DIVORCIO, DOMICILIO FAMILIAR

Sentencia nº 2339, de 27 de mayo de 2026, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal, Supremo Rec. 6833/2024, Ponente.: Excmo Sr. Merino Jara, Isaac

ECLI: ES:TS:2026:2339

RESUMEN: El contribuyente- y recurrente- adquirió en 2002 una vivienda en Granada junto a su cónyuge. Vivienda cuyo uso, cuando se divorciaron el recurrente y su esposa, fue adjudicado por sentencia de divorcio en 2012 a la ex esposa y a los tres hijos comunes, por periodo máximo de 3 años.

En junio de 2015 el recurrente y su ex cónyuge liquidan el proindiviso y los 105.000€ que percibe por ello el contribuyente, los invierte en la adquisición de una nueva vivienda. Adquisición que se lleva a cabo dentro de los dos meses siguientes.

Al efectuar su declaración de la renta correspondiente a 2015, el recurrente se aplica la exención por reinversión en vivienda habitual prevista en el art. 38 de la LIRPF. Sin embargo, la AEAT – y posteriormente también el TEARA y el TSJ de Andalucía- negó que el recurrente pudiera aplicarse dicho beneficio y le practicó una liquidación provisional por importe de 6.572,28 euros.

El criterio en el que la AEAT fundamentó su actuación- y que posteriormente fue ratificado por TEARA y TSJ- fue que la vivienda que había transmitido no era la vivienda habitual del recurrente hacía más de dos años antes de la transmisión (como consecuencia de la sentencia de divorcio) y, por tanto, el precio obtenido por su venta e invertido en la adquisición de la nueva vivienda habitual, no podía gozar del beneficio de la exención.

NOTA: El art. 38.1 de la LIRPF (en su redacción vigente en 2015) decía así:

1. Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Cuando el importe reinvertido sea inferior al total de lo percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida.

El asunto llega al TS y en el auto de admisión el Alto Tribunal define la cuestión en los siguientes términos: determinar- a los efectos del art. 38 de la LIRPF si la vivienda transmitida puede considerarse residencia habitual del ex cónyuge que, en virtud de sentencia de divorcio, se ha visto obligado a salir de la misma cuando en el momento de la transmisión dicha vivienda constituía la residencia habitual del otro ex cónyuge y los hijos comunes ( y por tanto no era vivienda habitual del recurrente tal y como exige el art. 38 de la LIRPF).

La Sala reitera y aplica la doctrina fijada en la STS 553/2023, de 5 de mayo (rec. 7851/2021), a la que se allana expresamente la Abogacía del Estado. La ratio de la resolución pivota sobre una interpretación sistemática y teleológica del artículo 41 bis del Reglamento del IRPF (RLIRPF).

El apartado 3 de dicho precepto exige que la edificación constituya vivienda habitual en el momento de la transmisión o que hubiera tenido tal consideración en cualquier día de los dos años anteriores. La sentencia rechaza una lectura aislada de este apartado y subraya que la propia norma se remite expresamente a «lo dispuesto en este artículo», es decir, al conjunto del precepto. Los apartados 1 y 2 del artículo 41 bis asimilan expresamente a la situación de ocupación efectiva la del cónyuge que cesa en el uso de la vivienda habitual por separación, nulidad o divorcio. Esta asimilación debe proyectarse también sobre el requisito de ocupación actual previsto en el apartado 3, sin que quepa una ruptura interpretativa entre ellos.

En consecuencia, el Tribunal establece la siguiente doctrina jurisprudencial en el Fundamento jurídico cuarto:

«En las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del artículo 41 bis del RLIRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma.»

La relevancia de esta sentencia radica en que consolida una línea jurisprudencial garantista para todos aquellos que, por decisión judicial, se ven obligados a salir del que ha sido el domicilio familiar y, por tanto, pierde la condición de vivienda habitual a efectos fiscales. Provocando con ello una vez más la discordancia, cada vez más frecuente, entre lo que dispone el derecho civil y las discordancias con el derecho fiscal. 

En definitiva, con la doctrina del Tribunal Supremo se evita que una interpretación puramente literal de los plazos establecidos en el Reglamento del IRPF generen- fiscalmente hablando- un trato más gravoso para el cónyuge que se ve obligado a salir de la vivienda, que al que se queda en la misma. La solución se ancla, además, en los Principios de igualdad ante la ley (art. 14 CE) y de capacidad económica (art. 31.1 CE), que informan la ordenación del sistema tributario.